Nama : Nurul Iman

NPM : 111000326

Kelas : B

Matakuliah : Hukum Perdata Dalam Yurisprudensi

Kelebihan dualisme hukum

1. Eugen Ehrlich mengemukakan teori “hukum yang hidup dalam masyarakat” atau “Living Law Theori”. Dengan kata lain :

·         Hukum itu tergantung dari  fakta-fakta sosial dan tidak tergantung pada kewenangan negara (otoritas negara).

·         Sumber nyata (real) dari hukum itu bukan dari Undang-undang (UU) atau yang diperoleh dari kasus-kasus, tetapi sumber hukum itu adalah dari kegiatan-kegiatan masyarakat itu

·         Tugas Hakim mengintergrasikan hukum dari UU dan dari masyarakat

·         Pusat  dari grafitasi hukum itu terletak dalam tubuh (kehidupan) masyarakat itu sendiri dan diminimalkan dari legislatif.

Dengan demikian menurut Eugen Ehrlich bahwa Hukum itu dapat ditemukan dari observasi dari kehidupan manusia itu sendiri.

Eugen Ehrlich melahirkan konsep “The Living Law”  dan membedakannya dari hukum positif.

Pusat gravitasi dari perkembangan perkembangan hukum bukan di Legislatif, bukan pula pada ilmu hukum atau bukan pula pada putusan pengadilan tetapi pada pengadilan itu sendiri.

2. Hakim sebagai penegak keadilan harus mencari keputusan seadil-adilnya, dengan kata lain dalam hal ini dualisme berperan dalam pertimbangan putusan oleh hakim dimana hakim mempunyai kebebasan ( bebas dari pengaruh intern maupun ekstern ) dalam mengambil keputusan dan hal tersebut hakim harus bertindak secara adil, dimana di dalam persidangan itu sendiri terdapat asas-asas yang menunjukan bahwa persidangan harus dilaksanakan secara terbuka untuk umum, agar terciptanya rasa kekadilan tersebut, diantaranya :

1.     Untuk menjamin pelaksanaan peradilan yang tidak memihak, yakni dengan meletakan peradilan dibawah penguasaan umum

2.     Untuk memberi perlindungan terhadap hak-hak azasi manusia dalam bidang peradilan

3.     Untuk lebih menjamin obyektivitas peradilan dengan mempertanggung jawabkan pemeriksaan yang fairserta putusan yang adil kepada masyarakat.

Azas ini dijumpai dalam pasal 17 dan 18 UU No. 14 Tahun 1970  jo UU No 4 Tahun 2004 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman. Pasal 179 ayat (1), 317 HIR dan pasal 190 R.Bg.. Kecuali dalam perkara perceraiaan. Akan tetapi walaupun pemeriksaan suatu perkara dilakukan tertutup untuk umum dalam perkara perceraian, namun putusannya harus tetap dibacakan dalam sidang terbuka untuk umum. Putusan yang diucapakan dalam sidang yang tidak dinyatakan terbuka untuk umum berarti putusan itu tidak sah dan tidak mempunyai kekuatan hukum serta mengakibatkan batalnya putusan. Meskipun hakim tidak menyatakan persidangan terbuka untuk umum, akan tetapi di dalanm berita acara persidangan dicatat bahwa persidangan dinyatakan terbuka untuk umum, maka putusan yang telah dijatuhkan tetap sah.

3. Menurut teori dualisme, hukum nasional dan hukum internasional merupakan sistem yang terpisah. Keduanya,  tidak  memiliki  hubungan  saling  mengatasi  dan membawahi. Keduanya mengatur hal yang sama, yang satu tidak mendasari yang lain. Pendukung utama dari teori ini adalah Triepel dan Anzilotti, dua orang penulis positivist. Para penganut positivist memandang mengikatnya hukum internasional didasarkan pada kemauan negara. Oleh karena itu, wajar jika mereka memandang bahwa hukum internasional dan hukum nasional merupakan dua perangkat hukum yang masing-masing berdiri sendiri[

          Hukum internasional menurut teori dualisme, secara mendasar berbeda dengan hukum nasional dari beberapa negara. Perbedaan tersebut adalah:

·       Pertama, berkaitan dengan sumber  hukum  internasional  dan  hukum  nasional. Hukum nasional bersumber pada kebiasaan yang tumbuh dalam batas wilayah negara tersebut dan undang-undang yang dibuat oleh pengundang-undang. Hukum internasional bersumber pada kebiasaan yang tumbuh di antara negara-negara dan perjanjian yang membentuk hukum yang ditandatangani oleh negara-negara itu;

·       Kedua, berkaitan dengan hubungan yang diatur oleh kedua sistem hukum tersebut. Hukum nasional mengatur hubungan orang perorangan di bawah kekuasaan suatu negara dan hubungan negara dengan orang perorangan. Di lain pihak hukum internasional mengatur hubungan antar negara;

·       Ketiga, berkaitan dengan muatan dari kedua hukum itu. Hukum nasional adalah hukum mengenai kedaulatan negara, sedangkan hukum internasional adalah hukum antar negara-negara berdaulat ~ bukan hukum yang mengatasi negara-negara itu, karenanya merupakan hukum yang lemah.

Kelemahan Teori dualisme.

1.Teori normatif-dogmatif, tujuan hukum adalah semata-mata untuk menciptakan kepastian hukum (John Austin dan van Kan). Arti kepastian hukum disini adalah adanya melegalkan kepastian hak dan kewajiban.

Van Kan berpendapat tujuan hukum adalah menjaga setiap kepentingan manusia agar tidak diganggu dan terjaminnya kepastiannya.

  Jika dihubungkan dengan teori ini, kepastian hukum sebagai tujuan dari teori ini, permasalahan dualisme hukum terdapat pada tidak adanya kepastian apabila antara sumber hukum itu sendiri terdapat dua aturan atau yang biasa kita sebut dengan istilah dualisme hukum, apabila menurut teori ini dikatakan bahwa kepastian hukum adalah untuk melegalkan kepastian hak dan kewajibannya, jika demikian adanya dualisme hukum itu sendiri kurang sesuai dengan apa yang diutarakan oleh teori ini, kepastian hukum itu tidak akan terwujud apabila terdapat dua aturan yang berbeda satu sama lain, oleh karena itu menurut teori ini yang dimaksudkan kepastian hukum disini adalah tidak terdapatnya dua aturan yang bebeda satu sama lain (dualisme) agar terciptanya kepastian hukum dimana secara langsung hak dan kewajiban yang dimaksudkan dalam teori ini secara tegas/langsung terdapat satu aturan yang memuatnya agar terciptanya kepastian hukum yang jelas, dan inilah yang menjadi kelemahan dari teori dualisme hukum, dimana teori dualisme ini tidak bisa menunjukan kepastian yang mempuni mengenai aturan mana yang menjadi aturan utamanya

4 ALASAN BERLAKUNYA BW

1. Meunurut Asas RES JUDICATA PROVERE HABETUR : setiap putusan pengadilan/hakim adalah sah, kecuali dibatalkan oleh pengadilan yang lebih tinggi.

Asas ini menjadi alasan karena pada dasarnya putusan hakim itu sah menurut hukum positif, dan di dalam pertimbangan yang terkandung dalam putusan hakim, hakim tersebut menggunakan BW / Kitab Undang-undnag Hukum Perdata (KUHPer) sebagai sumber hukum, maka diakuinya BW sebagai sumber hukum positif sesuai dengan apa yang dilakukan oleh hakim dalam hal mempertimbangkan suatu putusan dalam persidangan, baik BW yang diterjemahkan oleh Prof. Subekti ataupun yang lain, selama BW tersebut dijadikan sumber hukum oleh hakim, secara tidak langsung BW tersebut menjadi sumber hukum positif yang sah apabila dihubungkan dengan asas ini.  

2. Menurut Konsideran ke 4 UUPA

Undang-undang nomor 5 tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-pokok Agraria (UUPA), yang menyatakan " Buku Ke-II KUH Perdata dicabut, sepanjang mengenai bumi, air serta kekayaan alam yang terkandung didalamnya, kecuali ketentuan-ketentuan mengenai hypotheek yang masih berlaku pada mulai berlakunya UU ini".

Dengan berlakunya Undang-undang Pokok Agraria (UUPA) Nomor 5 tahun 1960berarti menunjukan bahwa buku II KUHPerdata dicabut dan membawa konsekuensi berlakunya buku I, III, dan buku IV dan pasal-pasal KUH Perdata lain, misalnya :

1. Ada pasal-pasal yang masih berlaku penuh, karena tidak mengenai bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya. Misalnya : Pasal 505, 509 - 518, 612, 613, 826, 827, 830 - 1130, 1131 - 1149, 1150 - 1160 KUH Perdata.

2. Ada pasal-pasal yang menjadi tidak berlaku lagi, yaitu pasal yang melulu mengatur mengenai bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya. Misalnya :

a. Pasal tentang benda tak bergerak yang hanya berhubungan dengan hak-hak atas tanah;

b. Pasal-pasal tentang cara memperoleh hak milik melulu mengenai tanah;

c. Pasal-pasal mengenai penyerahan benda-benda tak bergerak;

d. Pasal 625 - 672, 673, 674 - 710, 711 - 719, 720 - 736, 737 - 755 KUH Perdata.

3. Ada pasal-pasal yang masih berlaku tetapi tidak penuh, dalam arti bahwa ketentuan-ketentuan bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya tidak berlaku lagi dan masih berlaku sepanjang mengenai benda-benda lainnya.

Misalnya : - Pasal-pasal tentang benda umumnya

3. Menurut SEMA Nomor 3 Tahun 1963

Menurut SEMA Nomor 3 Tahun 1963 terdapat pasal-pasal KUH Perdata yang dianggap tidak berlaku berdasarkan SEMA Nomor 3 Tahun 1963 ini diantaranya adalah :

1. Pasal 108 dan 110 tentang kewenangan isteri melakukan perbuatan hukum dan menghadap di muka Pengadilan;

2. Pasal 284 ayat 3; mengenai pengakuan anak yang lahir diluar perkawinan oleh seorang perempuan Indonesia asli. Dengan demikian, pengakuan anak itu tidak lagi berakibat terputusnya perhubungan hukum antara ibu dan anak, sehingga juga tentang hal ini tidak ada lagi perbedaan diantara semua WNI;

3. Pasal 1682; yang mengharuskan dilakukannya suatu penghibahan dengan akta notaris. Dengan demikian penghibahan diantara semua WNI juga dapat dilakukan dengan akta hibah dibawah tangan;

4. Pasal 1579; yang menentukan bahwa dalam hal sewa menyewa barang, si pemilik dapat menghentikan persewaan dengan mengatakan, akan memakai sendiri barangnya. Saat ini dapat terjadi apabila pada waktu membentuk perjanjian sewa-menyewa telah disepakati;

5. Pasal 1238; yang menyimpulkan bahwa pelaksanaan suatu perjanjian hanya dapat diminta di muka hakim, apabila gugatan didahului dengan suatu penagihan tertulis, melainkan dapat dilakukan secara lisan.

6. Pasal 1460; menentukan bahwa suatu barang tertentu yang sudah dijanjikan dijual, sejak saat itu adalah tanggungan si pembeli, meskipun penyerahannya belum dilakukan. Jadi risiko dalam jual beli ditangan pembeli. Dengan tidak berlakunya pasal ini, maka harus ditinjau dari tiap-tiap keadaan, apakah tidak sepantasnya pertanggungan jawab atau resiko atas musnahnya barang-barang yang sudah dijanjikan dijual tetapi belum diserahkan, harus dibagi antara kedua belah pihak, yaitu si penjual dan si pembeli;

7. Pasal 1603 x ayat 1 dan 2; yang mengadakan diskriminasi antara orang Eropah disatu pihak dan orang bukan Eropah dilain pihak mengenai perjanjian perburuhan.

Bertolak dari pendapat dan uraian di atas, maka dewasa ini kedudukan KUH Perdata di Indonesia hanya merupakan rechtboek (buku hukum), bukan sebagai wetboek (buku Undang-undang). Oleh karenanya, berlakunya KUH Perdata hanya sebagai pedoman saja. Sehingga biasa juga dikatakan KUH Perdata itu hanya suatu ketentuan yang tidak tertulis tetapi tertulis. Walaupun kenyataannya guna mengatasi kevacuuman (mengisi kekosongan dalam hukum) adanya ketentuan KUH Perdata itu secara a priori harus diberlakukan secara memaksa (dwingenrecht). Namun apabila ditinjau secara yuridis formil, KUH Perdata masih tetap sebagai hukum positip karena sampai pada saat ini belum ada undang-undang dan peraturan resmi mencabutnya.

4. Menurut pasal 66 UU No. 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan

Di dalam pasal 66 ini dikatakan bahwa “Untuk perkawinan dan segala sesuatu yang berhubungan dengan perkawinan berdasarkan atas Undang-undang ini, maka dengan berlakunya Undang-undang ini ketentuan-ketentuan yang diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (Burgerlijk Wetboek), Ordonansi Perkawinan Indonesia Kristen (Huwelijks Ordonantie Christen Indonesiers S.1933 No. 74), Peraturan Perkawinan Campuran (Regeling op de gemengde Huwelijken S. 1898 No. 158), dan peraturan-peraturan lain yang mengatur tentang perkawinan sejauh telah diatur dalam Undang-undang ini, dinyatakan tidak berlaku.”

Dengan kata lain dapat diambl kesimpulan berdasarkan pasal 66 ini yang mengatakan bahwa terdapatnya peraturan mengenai perkawinan tertentu yang diatur dalam KUHPer dianggap tidak berlaku, berarti pada dasarnya dengan dicabut/dinyatakan tidak berlakunya beberapa pasal mengenai perkawinan yang termuat dlam pasal 66 ini menjadi alasan bahwa KUHPer dianggap sebagai sumber hukum positif, tidak jauh seperti yang termuat dalam konsideran keempat UUPA.

5. Asas Lex Posteriori Derogat Legi Priori : peraturan yang baru didahulukan daripada  peraturan yang lama. Artinya, undang-undang baru diutamakan pelaksanaannya daripada undang-undang lama yang mengatur hal yang sama, apabila dalam undang-undang baru tersebut tidak mengatur pencabutan undang-undang lama.

Dengan kata lain dalam hal ini belakunya BW sebagai sumber hukum telah menggantikan posisi pasal 163 dan 131 IS, dimana menurut asas ini karena adanya BW sebagai pertauran baru, telah menggantikan posisi 163 dan 131 IS secara langsung karena 163 dan 131 IS merupakan produk lama, atau aturan yang lama, oleh karena itu digantikan dengan BW apabila dilihat dari asas ini.

PENDAPAT MOCHTAR MENGENAI HUKUM TIDAK TERTULIS

Di Indonesia, konsep Pound ini dikembangkan oleh Mochtar Kusumaatmadja. Menurut Guru Besar Fakultas Hukum Universitas Padjadjaran, hukum di Indonesia tidak cukup berperan sebagai alat, tetapi juga sebagai sarana pembaharuan masyarakat. Pemikiran ini oleh sejumlah ahli hukum Indonesia disebut-sebut sebagai mahzab tersendiri dalam filsafat hukum, yaitu Mahzab Filsafat Hukum Unpad.

            Pendekatan sosiologis yang disarankan oelh Mochtar dimaksudkan untuk tujuan praktis, yakni dalam rangka menghadapi permasalahan pembangunan sosial-ekonomi. Ia juga melihat, urgensi penggunaan pendekatan sosialogis dengan mengambil model berpikir Pound ini, lebih-lebih dirasakan oleh Negara-negara berkembang daripada Negara-negara maju. Hal itu tidak lain karena mekanisme hukum di negara-negara berkembang belum semapan di Negara-negara maju.

            Mengingat pembangunan social-ekonomi ini selalu membawa perubahan-perubahan, maka seharusnya hukum itu mengambil peran, sehingga perubahan-perubahan tersebut dapat dikontrol agar berlangsung tertib dan teratur. Dalam hal ini hukum tidak lagi berdiri di belakang fakta (het recht hinkt achter de feiten aan), tetapi justru sebaliknya.

Hukum dalam konsep Mochtar tidak diartikan sebagai alat tetapi sebagai sarana pembaharuan masyarakat. Pokok-pokok pikiran yang melandasi konsep tersebut adalah 1) bahwa ketertiban dan keteraturan dalam usaha pembangunan dan pembaruan memang diinginkan, bahkan dianggap dan 2) bahwa hukum dalam arti kaidah diharapkan dapat mengarahkan kegiatan manusia kea rah yang dikenhendaki oleh pembangunan dan pembaharuan itu. Untuk itu diperlukan saran berupa peraturan hukum yang berbentuk tertulis (baik perundang-undangan maupun yurisprudensi), dan hukum yang berbentuk tertulis itu harus sesuai dengan hukum yang lain dalam masyarakat sebenarnya, Konsep Mochtar ini tidak hanya dipengaruhi oleh Sociological Jurisprudence, tetapi juga oleh Pragmatic Legal Realism.

            Lebih jauh lagi, Mochtar (1976:9-10) berpendapat bahwa pengertian sarana lebih luas dari pada alat (tool). Alasannya 1) di Indonesia peranan perundang-undangan dalam proses pembaruan hukum lebih menonjol, misalnya jika disbanding dengan Amerika Serikat, yang menempatkan yurisrudensi (khususnya putusan Supreme Court) pada tempat lebih penting, 2) Konsep hukum sebagai alat akan mengakibatkan hasil yang tidak jauh berbeda dari penerapan legisme sebagaimana pernah diasakan pada zaman Hindia Belanda, dan di Indonesia ada sikap yang menunjukkan kepekaan masyarakat untuk menolak penerapan konsep seperti itu, dan 3) Apabila hukum di sini termasuk juga hukum internasional, maka konsep hukum sebagai sarana pembaharuan masyarakat sudah diterapkan jauh sebelum konsep ini diterima resmi sebagai landasan kebijakan hukum nasional.

            Mochtar (1976:10), kemudian menegaskan, dari uraian diatas kiranya jelas bahwa walaupun secara teoritis konsepsi hukum yang melandasi kebijaksanaan hukum dan perundang-undangan (reschts politik) sekarang ini diterangkan menurut istilah atau konsepsi-konsepsi atau teori masa kini yang berkembang di Eropa dan di Amerika Serikat, namun pada hakekatnya konsepsi tersebut lahir dari masyarakat Indonesia sendiri berdasarkan kebutuhan yang mendesak dan dipengaruhi faktor-faktor yang berakar dalam sejarah masyarakat dan bangsa kita.