Nama : Nurul
Iman
NPM :
111000326
Kelas : B
Matakuliah : Hukum Perdata Dalam Yurisprudensi
Kelebihan
dualisme hukum
1. Eugen Ehrlich mengemukakan
teori “hukum yang hidup dalam masyarakat” atau “Living Law Theori”. Dengan kata lain :
· Hukum itu tergantung dari
fakta-fakta sosial dan tidak tergantung pada kewenangan negara (otoritas
negara).
· Sumber nyata (real) dari hukum itu bukan dari
Undang-undang (UU) atau yang diperoleh dari kasus-kasus, tetapi sumber hukum
itu adalah dari kegiatan-kegiatan masyarakat itu
· Tugas Hakim mengintergrasikan
hukum dari UU dan dari masyarakat
· Pusat dari grafitasi hukum
itu terletak dalam tubuh (kehidupan) masyarakat itu sendiri dan diminimalkan
dari legislatif.
Dengan demikian menurut Eugen
Ehrlich bahwa Hukum itu dapat ditemukan dari observasi dari kehidupan manusia
itu sendiri.
Eugen Ehrlich melahirkan konsep
“The Living Law” dan membedakannya dari hukum positif.
Pusat gravitasi dari
perkembangan perkembangan hukum bukan di Legislatif, bukan pula pada ilmu hukum
atau bukan pula pada putusan pengadilan tetapi pada pengadilan itu sendiri.
2. Hakim sebagai penegak keadilan harus mencari
keputusan seadil-adilnya, dengan kata lain dalam hal ini dualisme berperan
dalam pertimbangan putusan oleh hakim dimana hakim mempunyai kebebasan ( bebas
dari pengaruh intern maupun ekstern ) dalam mengambil keputusan dan hal
tersebut hakim harus bertindak secara adil, dimana di dalam persidangan itu
sendiri terdapat asas-asas yang menunjukan bahwa persidangan harus dilaksanakan
secara terbuka untuk umum, agar terciptanya rasa kekadilan tersebut,
diantaranya :
1.
Untuk menjamin
pelaksanaan peradilan yang tidak memihak, yakni dengan meletakan peradilan
dibawah penguasaan umum
2.
Untuk memberi
perlindungan terhadap hak-hak azasi manusia dalam bidang peradilan
3.
Untuk lebih
menjamin obyektivitas peradilan dengan mempertanggung jawabkan pemeriksaan yang
fairserta putusan yang adil kepada masyarakat.
Azas ini dijumpai dalam pasal 17 dan 18 UU No. 14
Tahun 1970 jo UU No 4 Tahun 2004
tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman. Pasal 179 ayat (1), 317
HIR dan pasal 190 R.Bg.. Kecuali dalam perkara perceraiaan. Akan tetapi
walaupun pemeriksaan suatu perkara dilakukan tertutup untuk umum dalam perkara
perceraian, namun putusannya harus tetap dibacakan dalam sidang terbuka untuk
umum. Putusan yang diucapakan dalam sidang yang tidak dinyatakan terbuka untuk
umum berarti putusan itu tidak sah dan tidak mempunyai kekuatan hukum serta
mengakibatkan batalnya putusan. Meskipun hakim tidak menyatakan persidangan
terbuka untuk umum, akan tetapi di dalanm berita acara persidangan dicatat
bahwa persidangan dinyatakan terbuka untuk umum, maka putusan yang telah
dijatuhkan tetap sah.
3. Menurut teori
dualisme, hukum nasional dan hukum internasional merupakan sistem yang
terpisah. Keduanya, tidak memiliki hubungan
saling mengatasi dan membawahi. Keduanya mengatur hal yang sama,
yang satu tidak mendasari yang lain. Pendukung utama dari teori ini adalah
Triepel dan Anzilotti, dua orang penulis positivist.
Para penganut positivist memandang
mengikatnya hukum internasional didasarkan pada kemauan negara. Oleh karena
itu, wajar jika mereka memandang bahwa hukum internasional dan hukum nasional
merupakan dua perangkat hukum yang masing-masing berdiri
sendiri[
Hukum internasional menurut teori dualisme, secara mendasar berbeda dengan
hukum nasional dari beberapa negara. Perbedaan tersebut adalah:
· Pertama, berkaitan
dengan sumber hukum internasional dan hukum
nasional. Hukum nasional bersumber pada kebiasaan yang tumbuh dalam batas
wilayah negara tersebut dan undang-undang yang dibuat oleh pengundang-undang.
Hukum internasional bersumber pada kebiasaan yang tumbuh di antara
negara-negara dan perjanjian yang membentuk hukum yang ditandatangani oleh
negara-negara itu;
· Kedua, berkaitan
dengan hubungan yang diatur oleh kedua sistem hukum tersebut. Hukum nasional
mengatur hubungan orang perorangan di bawah kekuasaan suatu negara dan hubungan
negara dengan orang perorangan. Di lain pihak hukum internasional mengatur
hubungan antar negara;
· Ketiga, berkaitan dengan
muatan dari kedua hukum itu. Hukum nasional adalah hukum mengenai kedaulatan
negara, sedangkan hukum internasional adalah hukum antar negara-negara
berdaulat ~ bukan hukum yang mengatasi negara-negara itu, karenanya merupakan
hukum yang lemah.
1.Teori normatif-dogmatif, tujuan hukum adalah semata-mata untuk
menciptakan kepastian hukum (John Austin dan van Kan). Arti kepastian hukum
disini adalah adanya melegalkan kepastian hak dan kewajiban.
Van Kan
berpendapat tujuan hukum adalah menjaga setiap kepentingan manusia agar tidak
diganggu dan terjaminnya kepastiannya.
Jika
dihubungkan dengan teori ini, kepastian hukum sebagai tujuan dari teori ini,
permasalahan dualisme hukum terdapat pada tidak adanya kepastian apabila antara
sumber hukum itu sendiri terdapat dua aturan atau yang biasa kita sebut dengan
istilah dualisme hukum, apabila menurut teori ini dikatakan bahwa kepastian
hukum adalah untuk melegalkan kepastian hak dan kewajibannya, jika demikian
adanya dualisme hukum itu sendiri kurang sesuai dengan apa yang diutarakan oleh
teori ini, kepastian hukum itu tidak akan terwujud apabila terdapat dua aturan
yang berbeda satu sama lain, oleh karena itu menurut teori ini yang dimaksudkan
kepastian hukum disini adalah tidak terdapatnya dua aturan yang bebeda satu
sama lain (dualisme) agar terciptanya kepastian hukum dimana secara langsung
hak dan kewajiban yang dimaksudkan dalam teori ini secara tegas/langsung
terdapat satu aturan yang memuatnya agar terciptanya kepastian hukum yang
jelas, dan inilah yang menjadi kelemahan dari teori dualisme hukum, dimana
teori dualisme ini tidak bisa menunjukan kepastian yang mempuni mengenai aturan
mana yang menjadi aturan utamanya
4 ALASAN
BERLAKUNYA BW
1. Meunurut Asas RES JUDICATA PROVERE HABETUR : setiap putusan pengadilan/hakim adalah sah,
kecuali dibatalkan oleh pengadilan yang lebih tinggi.
Asas ini
menjadi alasan karena pada dasarnya putusan hakim itu sah menurut hukum
positif, dan di dalam pertimbangan yang terkandung dalam putusan hakim, hakim
tersebut menggunakan BW / Kitab Undang-undnag Hukum Perdata (KUHPer) sebagai
sumber hukum, maka diakuinya BW sebagai sumber hukum positif sesuai dengan apa
yang dilakukan oleh hakim dalam hal mempertimbangkan suatu putusan dalam
persidangan, baik BW yang diterjemahkan oleh Prof. Subekti ataupun yang lain,
selama BW tersebut dijadikan sumber hukum oleh hakim, secara tidak langsung BW
tersebut menjadi sumber hukum positif yang sah apabila dihubungkan dengan asas
ini.
2. Menurut
Konsideran ke 4 UUPA
Undang-undang
nomor 5 tahun 1960 tentang Peraturan Dasar
Pokok-pokok Agraria (UUPA), yang menyatakan " Buku Ke-II KUH Perdata
dicabut, sepanjang mengenai bumi, air serta kekayaan alam yang terkandung
didalamnya, kecuali ketentuan-ketentuan mengenai hypotheek yang masih berlaku
pada mulai berlakunya UU ini".
Dengan berlakunya Undang-undang Pokok Agraria
(UUPA) Nomor 5 tahun 1960berarti menunjukan bahwa buku II KUHPerdata dicabut
dan membawa konsekuensi berlakunya buku I, III, dan buku IV dan pasal-pasal KUH
Perdata lain, misalnya :
1. Ada pasal-pasal yang masih berlaku penuh,
karena tidak mengenai bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya.
Misalnya : Pasal 505, 509 - 518, 612, 613, 826, 827, 830 - 1130, 1131 - 1149,
1150 - 1160 KUH Perdata.
2. Ada pasal-pasal yang menjadi tidak berlaku
lagi, yaitu pasal yang melulu mengatur mengenai bumi, air dan kekayaan alam
yang terkandung didalamnya. Misalnya :
a. Pasal tentang benda tak bergerak yang hanya
berhubungan dengan hak-hak atas tanah;
b. Pasal-pasal tentang cara memperoleh hak milik
melulu mengenai tanah;
c. Pasal-pasal mengenai penyerahan benda-benda
tak bergerak;
d. Pasal 625 - 672, 673, 674 - 710, 711 - 719,
720 - 736, 737 - 755 KUH Perdata.
3. Ada pasal-pasal yang masih berlaku tetapi
tidak penuh, dalam arti bahwa ketentuan-ketentuan bumi, air dan kekayaan alam
yang terkandung didalamnya tidak berlaku lagi dan masih berlaku sepanjang
mengenai benda-benda lainnya.
Misalnya : - Pasal-pasal tentang benda
umumnya
3.
Menurut SEMA Nomor 3 Tahun 1963
Menurut SEMA Nomor 3 Tahun 1963 terdapat
pasal-pasal KUH Perdata yang dianggap tidak berlaku berdasarkan SEMA Nomor 3 Tahun 1963 ini diantaranya adalah :
1. Pasal 108 dan 110 tentang kewenangan isteri
melakukan perbuatan hukum dan menghadap di muka Pengadilan;
2. Pasal 284 ayat 3; mengenai pengakuan anak
yang lahir diluar perkawinan oleh seorang perempuan Indonesia asli. Dengan
demikian, pengakuan anak itu tidak lagi berakibat terputusnya perhubungan hukum
antara ibu dan anak, sehingga juga tentang hal ini tidak ada lagi perbedaan
diantara semua WNI;
3. Pasal 1682; yang mengharuskan dilakukannya
suatu penghibahan dengan akta notaris. Dengan demikian penghibahan diantara
semua WNI juga dapat dilakukan dengan akta hibah dibawah tangan;
4. Pasal 1579; yang menentukan bahwa dalam hal
sewa menyewa barang, si pemilik dapat menghentikan persewaan dengan mengatakan,
akan memakai sendiri barangnya. Saat ini dapat terjadi apabila pada waktu
membentuk perjanjian sewa-menyewa telah disepakati;
5. Pasal 1238; yang menyimpulkan bahwa
pelaksanaan suatu perjanjian hanya dapat diminta di muka hakim, apabila gugatan
didahului dengan suatu penagihan tertulis, melainkan dapat dilakukan secara
lisan.
6. Pasal 1460; menentukan bahwa suatu barang
tertentu yang sudah dijanjikan dijual, sejak saat itu adalah tanggungan si pembeli,
meskipun penyerahannya belum dilakukan. Jadi risiko dalam jual beli ditangan
pembeli. Dengan tidak berlakunya pasal ini, maka harus ditinjau dari tiap-tiap
keadaan, apakah tidak sepantasnya pertanggungan jawab atau resiko atas
musnahnya barang-barang yang sudah dijanjikan dijual tetapi belum diserahkan,
harus dibagi antara kedua belah pihak, yaitu si penjual dan si pembeli;
7. Pasal 1603 x ayat 1 dan 2; yang mengadakan
diskriminasi antara orang Eropah disatu pihak dan orang bukan Eropah dilain
pihak mengenai perjanjian perburuhan.
Bertolak dari pendapat dan uraian di atas,
maka dewasa ini kedudukan KUH Perdata di
Indonesia hanya merupakan rechtboek (buku hukum), bukan sebagai wetboek (buku Undang-undang). Oleh karenanya, berlakunya KUH Perdata hanya sebagai
pedoman saja. Sehingga biasa juga dikatakan KUH Perdata itu hanya suatu
ketentuan yang tidak tertulis tetapi tertulis. Walaupun kenyataannya guna
mengatasi kevacuuman (mengisi
kekosongan dalam hukum) adanya ketentuan KUH Perdata itu secara a priori harus
diberlakukan secara memaksa (dwingenrecht).
Namun apabila ditinjau secara yuridis formil, KUH Perdata masih tetap sebagai
hukum positip karena sampai pada saat ini belum ada undang-undang dan peraturan
resmi mencabutnya.
4. Menurut
pasal 66 UU No. 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan
Di dalam pasal 66 ini dikatakan bahwa “Untuk
perkawinan dan segala sesuatu yang berhubungan dengan perkawinan berdasarkan
atas Undang-undang ini, maka dengan berlakunya Undang-undang ini
ketentuan-ketentuan yang diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata
(Burgerlijk Wetboek), Ordonansi Perkawinan Indonesia Kristen (Huwelijks
Ordonantie Christen Indonesiers S.1933 No. 74), Peraturan Perkawinan Campuran
(Regeling op de gemengde Huwelijken S. 1898 No. 158), dan peraturan-peraturan
lain yang mengatur tentang perkawinan sejauh telah diatur dalam Undang-undang
ini, dinyatakan tidak berlaku.”
Dengan
kata lain dapat diambl kesimpulan berdasarkan pasal 66 ini yang mengatakan
bahwa terdapatnya peraturan mengenai perkawinan tertentu yang diatur dalam
KUHPer dianggap tidak berlaku, berarti pada dasarnya dengan dicabut/dinyatakan
tidak berlakunya beberapa pasal mengenai perkawinan yang termuat dlam pasal 66
ini menjadi alasan bahwa KUHPer dianggap sebagai sumber hukum positif, tidak
jauh seperti yang termuat dalam konsideran keempat UUPA.
5. Asas Lex Posteriori
Derogat Legi Priori :
peraturan yang baru didahulukan daripada peraturan yang lama. Artinya,
undang-undang baru diutamakan pelaksanaannya daripada undang-undang lama yang mengatur
hal yang sama, apabila dalam undang-undang baru tersebut tidak mengatur
pencabutan undang-undang lama.
Dengan kata
lain dalam hal ini belakunya BW sebagai sumber hukum telah menggantikan posisi
pasal 163 dan 131 IS, dimana menurut asas ini karena adanya BW sebagai pertauran baru,
telah menggantikan posisi 163 dan 131 IS secara langsung karena 163 dan 131 IS merupakan produk
lama, atau aturan yang lama, oleh karena itu digantikan dengan BW apabila
dilihat dari asas ini.
PENDAPAT
MOCHTAR MENGENAI HUKUM TIDAK TERTULIS
Di
Indonesia, konsep Pound ini dikembangkan oleh Mochtar Kusumaatmadja. Menurut
Guru Besar Fakultas Hukum Universitas Padjadjaran, hukum di Indonesia tidak
cukup berperan sebagai alat, tetapi juga sebagai sarana pembaharuan masyarakat.
Pemikiran ini oleh sejumlah ahli hukum Indonesia disebut-sebut sebagai mahzab
tersendiri dalam filsafat hukum, yaitu Mahzab Filsafat Hukum Unpad.
Pendekatan sosiologis yang disarankan oelh Mochtar dimaksudkan untuk tujuan
praktis, yakni dalam rangka menghadapi permasalahan pembangunan sosial-ekonomi.
Ia juga melihat, urgensi penggunaan pendekatan sosialogis dengan mengambil
model berpikir Pound ini, lebih-lebih dirasakan oleh Negara-negara berkembang
daripada Negara-negara maju. Hal itu tidak lain karena mekanisme hukum di
negara-negara berkembang belum semapan di Negara-negara maju.
Mengingat pembangunan social-ekonomi ini selalu membawa perubahan-perubahan,
maka seharusnya hukum itu mengambil peran, sehingga perubahan-perubahan
tersebut dapat dikontrol agar berlangsung tertib dan teratur. Dalam hal ini
hukum tidak lagi berdiri di belakang fakta (het
recht hinkt achter de feiten aan), tetapi justru sebaliknya.
Hukum
dalam konsep Mochtar tidak diartikan sebagai alat tetapi sebagai sarana
pembaharuan masyarakat. Pokok-pokok pikiran yang melandasi konsep tersebut
adalah 1) bahwa ketertiban dan keteraturan dalam usaha pembangunan dan
pembaruan memang diinginkan, bahkan dianggap dan 2) bahwa hukum dalam arti
kaidah diharapkan dapat mengarahkan kegiatan manusia kea rah yang dikenhendaki
oleh pembangunan dan pembaharuan itu. Untuk itu diperlukan saran berupa
peraturan hukum yang berbentuk tertulis (baik perundang-undangan maupun
yurisprudensi), dan hukum yang berbentuk tertulis itu harus sesuai dengan hukum
yang lain dalam masyarakat sebenarnya, Konsep Mochtar ini tidak hanya dipengaruhi
oleh Sociological Jurisprudence, tetapi juga oleh Pragmatic Legal Realism.
Lebih jauh lagi, Mochtar (1976:9-10) berpendapat bahwa pengertian sarana lebih
luas dari pada alat (tool). Alasannya
1) di Indonesia peranan perundang-undangan dalam proses pembaruan hukum lebih
menonjol, misalnya jika disbanding dengan Amerika Serikat, yang menempatkan
yurisrudensi (khususnya putusan Supreme
Court) pada tempat lebih penting, 2) Konsep hukum sebagai alat akan
mengakibatkan hasil yang tidak jauh berbeda dari penerapan legisme sebagaimana
pernah diasakan pada zaman Hindia Belanda, dan di Indonesia ada sikap yang
menunjukkan kepekaan masyarakat untuk menolak penerapan konsep seperti itu, dan
3) Apabila hukum di sini termasuk juga hukum internasional, maka konsep hukum
sebagai sarana pembaharuan masyarakat sudah diterapkan jauh sebelum konsep ini
diterima resmi sebagai landasan kebijakan hukum nasional.
Mochtar (1976:10), kemudian menegaskan, dari uraian diatas kiranya jelas bahwa
walaupun secara teoritis konsepsi hukum yang melandasi kebijaksanaan hukum dan
perundang-undangan (reschts politik)
sekarang ini diterangkan menurut istilah atau konsepsi-konsepsi atau teori masa
kini yang berkembang di Eropa dan di Amerika Serikat, namun pada hakekatnya
konsepsi tersebut lahir dari masyarakat Indonesia sendiri berdasarkan kebutuhan
yang mendesak dan dipengaruhi faktor-faktor yang berakar dalam sejarah
masyarakat dan bangsa kita.
